诉讼或者仲裁过程中违约金是否应该调整、如何调整确实是审判、仲裁中的难点问题，不仅法院、仲裁机构尚不能做到尺度统一、类案同判，学界也是各种主张大相径庭、争论不休，主要体现在以下几点：

1、“违约金”内涵的界定。

针对何为“违约金”的争论，在司法实践中，有裁判机关认为当事人之间约定的违约一方所需支付的加价款、资金占用费 、罚款 、滞纳金等都属于“对违约金的约定”，可适用违约金调减规则。

概言之，对违约金的认定采实质认定的立场，只要当事人之间存在“违约一方在违约时需要支付给守约方款项”的相关约定，不论是否使用“违约金”的字样，均会被认为是关于违约金的约定，而有的法院则只做狭义解释。

与此同时，对于商家“假一赔十”类标语的性质，司法实务也存在很大差异: 有法院认为此类标语是关于违约责任的约定，其性质应属违约金，如果过分高于造成的实际损失，此时商家可以申请调减; 亦有法院认为此类标语系商家说明，也就是说“假一赔十”类标语相当于商家因单方允诺产生的债务，商家应当进行赔偿，而不能根据违约金调减规则申请调整金额；

2、“过分高于造成的损失”内涵的界定。

就“过分高于损失”的认定 而 言，主 要 涉 及 “‘损失’的认定”和“‘过分高于’的界定”这两个问题。首先，就“‘损失’的认定”而言，有法院曾在判决书中进行过类型化概括，认为*给付义务的违反可通过资金占用利息来确定损失、实物交付义务的违反可通过实物使用替代费用等来确定损失、商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。

虽然从司法实务来看，这一判例的立场并非法院之间的共识，比如就逾期付款纠纷而言，司法实务中至少就存在*孳息和资金可预期利息这两种损失计算的裁判立场; 即使在*孳息计算的内部，也存在利息损失按同期银行逾期贷款利率的 1. 3 倍和同期银行逾期贷款利息这两种计算方式; 就逾期交付实体物等纠纷的损失确定也存在争议。

就此，2019 年 11 月 8 日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》以下简称《九民会议纪要》) 第 50 条明确规定: “除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”

由此可知，较 高人民法院倾向于根据实际情况来认定损失的计算标准，具有一定合理性。

与此同时，《九民纪要》的这一说理性规定还明确此处的损失包含“合同履行后可以获得的利益”在内，当然，这种“合同履行后可以获得的利益”应当具有一定的实现性和可预见性，如果合同履行本身还存在较大的风险性，则难以认定；

3、违约金调减规则适用的举证责任分配。

就“违约金调减规则适用的举证责任分配”问题，《2009 年审理民事商事案件的意见》第 8 条指出: “违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”

《九民纪要》第 50 条也强调了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。

客观而言，上述规定并不明确，司法实践中不同法院的实践操作立场也不尽相同【3】。

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》)第 585 条第 2 款基本延续《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 第 114 条第 2 款的立场，规定了违约金调整制度，并就违约金调减规则规定如下: “约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”相比于《合同法》第 114 条第 2 款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的表述而言，立法者经历了从 “强调当事人有权申请调减”到 “强调人民法院或者仲裁机构可依当事人申请予以调减”的立法演变。

此种修改的本意是：是否决定调整和如何调整的权利在法院和仲裁机构，虽然违约金的调整必须以当事人请求为前提，但并不意味着当事人一旦请求就必须调整，法院和仲裁机构必须要根据具体情况判断。

    在合同交易中如何用好违约金条款，需注意以下几点：

1、学界及司法实践中倾向于商事合同原则上不适用违约金调减规则，司法实务近年来有不少判例承认商事主体特殊性，一方面，有论者认为商人的风险预判、抗风险能力较强，谈判地位相对均衡，司法实践也有过对此的肯定。

较 高法院也基于对商事主体合理预判能力的尊重认定约定的违约金并没有超出商事主体的预见范围，所以一般不应当调整所约定的违约金，基于此商事合同约定的违约金被调整的可能性较小。

2、科学精准地设计违约金条款，是保证违约金条款有效的前提条件。

如果是专为迟延设定的惩罚性违约金，则不要求违约金的数额与实际损失保持基本一致，只要违约金数额与实际的损失相比不是过高或过低，法院和仲裁机构就大概率不会对违约金的数额做出调整。

3、对于作为损害赔偿预定的违约金，其数额应当与实际损失大体保持一致，如果不一致，则法院和仲裁机构会依照当事人的申请予以调整。

在此，实际损失既然是违约金调整的基石和依据，合同双方当事人不妨对于一方违约造成的损失预测在合同中予以确认，只要该确认不存在意思表示不真实的情况，即可成为违约损失的证据，从而化解双方对于违约损失举证的困难和不便，也为法院和仲裁机构裁判案件提供便利。

4、在诉讼过程中要有效利用违约金调减规则适用的举证责任，通过举证对己方诉请予以佐证。

就“违约金调减规则适用的举证责任分配”问题，《2009 年审理民事商事案件的意见》第 8 条指出: “违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”

《九民纪要》第 50 条也强调了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。

司法实践认为违约方承担举证责任的合理性在于: 

其一，由守约方举证会导致违约金条款无法约束双方当事人，不符合意思自治原则和诚实信用原则；

其二，违约方是提出调减违约金的一方，由违约方举证符合“谁主张谁举证”的原则，由违约方举证也是基于保护守约方的需要，避免违约成本过低。

实践中也有由违约方初步提供足以怀疑违约金合理性的证据，然后由守约方举证的操作。

无论哪种情况，当事人只有完成相应的举证义务，其请求才有可能向被法院或仲裁机构支持的方向转化。