非法买卖外汇在刑法中的理解

2021.09.10  

天津唯睿律师事务所   

外汇是以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产,包括外币现钞、外币支付凭证或者支付工具、外币有价证券、特别提款权等外汇资产。


我国实行比较严格的外汇管制制度,境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理,比如经营外汇业务的银行。


在国家规定的交易场所以外买卖外汇是违反行政法的行为,同时可能构成非法经营罪,承担刑事责任。

案例一:赵至宜等人非法经营案


2013年5月至2014年8月,被告人赵至宜等人成立浙江义乌宇富物流有限公司等数十家空壳公司,在银行开设NRA(非居民账户),通过NRA账号向银行非法购买外汇,并向非银行机构或个人购买外汇,后在所购汇率的基础上加价出售给他人,以此获利,累计购买外汇总额计48.3274亿美元,累计出售外汇总额计48.1422亿美元,外汇买卖获利金额至少为人民币4778.08万元。


一审法院判决认定赵至宜犯非法经营罪,判处有期徒刑十年,并处没收财产人民币五千万元。


二审维持原判。

案例二:刘汉非法经营案


2001年12月至2010年6月,被告人刘汉为归还境外赌债,通过汉龙集团及其控制的相关公司,将资金转入范荣彰控制的公司账户,后范荣彰通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。


一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉,湖北省髙级人民法院审理后认为,上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为,因不具有营利目的,不属于经营行为,不构成非法经营罪。


故而二审判决改判无罪。

以上两个案例中的被告人分别代表了非法买卖外汇中的两个典型角色,“地下钱庄”的经营者和“地下钱庄”的客户。

从非法买卖外汇的词义上看,二者互为交易对手,均为非法买卖外汇行为,刑法对其的评价却截然相反,司法解释的进一步明晰,为正确区分和处理非法买卖外汇行为提供了指引。
1998年最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》分别将非法买卖外汇描述为“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”和“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”。

《解释》和《决定》对非法买卖外汇的定义都是在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇,极易理解为行为人无论出于什么目的、扮演何种角色、是否以此谋利,只要达到数额标准,均构成非法经营罪。

虽然《解释》和《决定》仍现行有效,但不可否认存在一定的缺陷。
2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》改变了场外交易的描述,更加合理地将刑法上的非法买卖外汇定义为“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”。

同时,最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问中提到:倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。

变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。
据此,以营利为目的,从事买卖外汇业务的“地下钱庄”经营者构成非法经营罪;以自用为目的,向“地下钱庄”兑换外汇的客户不构成非法经营罪。首先,非法经营罪在客观方面必须是一种经营行为。

经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为,即通过行为本身来获取经济利益。地下钱庄从事买卖外汇业务是以“低买高卖”赚取差价获利,是典型的经营行为。

兑换外汇的客户没有通过兑换行为本身来谋取经济利益,不是经营行为。

其次,非法经营罪在主观方面必须以营利为目的。这是由非法经营罪在客观方面必须是经营行为决定的。地下钱庄的营利目的毋庸置疑。兑换外汇的客户的目的是个人使用,包括合法和非法的使用,而并非是营利。

并且此处的营利目的是通过买卖外汇行为本身来营利,即便换取的外汇是用于生产、经营等营利活动,也不能认定为以营利为目的。
以自用为目的非法换汇的行为应以行政处罚处理。

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定:私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据上述规定,私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇是针对非法买卖外汇进行处罚的四种具体情形。

实践中,国家外汇管理局依据《外汇管理条例》处罚的大多为个人私自在交易场所以外买卖外汇的行为,例如为了在境外留学、购房、工作、赌博、投资等目的而通过地下钱庄进行违法换汇。

国家外汇管理局于2021年至今已发布了三批关于外汇违规案例的通报,通报中的31个案例均为公司、个人通过地下钱庄或POS机刷卡非法买卖外汇,涉案金额从17.4万美元至820万美元不等,均被处以相应的罚款。