随着“互联网+”的迅猛发展，我国电子商务产业已进入快速发展阶段，也成为当前商标侵权纠纷的集中爆发领域。尤以普遍存在的造假售假问题最为严重。囿于网络行为的隐蔽性、举证的艰难性、技术的复杂性，电商平台自身采取的净化措施就十分重要。

在具体实践中，纵观中国裁判文书网公布的案例以及最高院公布的指导案例，对消费者、品牌商家向网络零售售假商家、网络交易平台主张权利的案件涉及较多，而对第三方平台的权利保护指导较少。

实际上，在网络营销模式下，往往是平台中入驻的零售商家售假，网络交易平台服务提供商并未直接参与侵权活动，而平台因为没有尽到合理注意义务，构成间接侵权而被判承担连带责任。

若平台因此向司法机关主张权利保护，其主张的权利与损失赔偿金额是否能够得到支持？法院又该如何认定第三方交易平台的损失？下面我们通过一则案例来看司法实践中法院对此的认定。

【基本案情】

淘宝公司系淘宝网的经营者，淘宝网是网络购物平台，钱刚强于2012年9月24日注册成为淘宝网会员，王存辉于2014年1月1日注册成为淘宝网会员。

《淘宝服务协议》第4.1.c约定淘宝会员不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，不发布违背社会公共利益或公共道德或淘宝认为不适合在淘宝平台上销售的商品或服务信息；

第4.2.f约定，如会员涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使淘宝遭受任何损失，或受到任何第三方的索赔，或受到任何行政管理部门的处罚，应当赔偿淘宝因此造成的损失和/或发生的费用，包括合理的律师费用。

2015年7月份以来，钱刚强、王存辉经事先商量，明知“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”是他人注册商标的情况下，以五五分账的形式，在家中通过支付宝在淘宝网上销售假冒的“starbucks”和无字星巴克“女巫头像”的弹跳杯、易拉罐杯等杯具，共计销售金额为41万余元，因此判决钱刚强、王存辉均犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑并被处罚金。

钱刚强、王存辉在刑事案件中已退出违法所得4万元。淘宝公司为本案支出律师代理费2万元。

【法院认为】

钱刚强、王存辉在淘宝公司经营的淘宝网上注册成为会员，双方之间因此形成了服务合同关系。双方签订的《淘宝服务协议》未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，受法律保护。服务协议的约定内容符合法律规定，不侵犯他人的知识产权也是每个公民应尽的法律义务，该约定内容并未加重其中一方的负担，系有效的约定条款。

本案中两被告经刑事判决确定在淘宝网上销售假冒注册商标的商品，已经违反了服务协议的上述约定，构成违约。正是因为存在着包括本案两被告在内的上述违约行为，致使淘宝网上出现假货，使得消费者降低了对淘宝网的良好评价，损害了淘宝网商誉，而商誉是经济意义上的概念，能够在公司的生产经营过程中变现为实际的商业利润，具有显著的财产利益属性。

因此，两被告的违约行为已对淘宝公司的民事权益造成了损害，构成侵权，根据合同法第一百二十二条的规定，应当承担侵权责任。

对于淘宝公司主张的赔偿经济损失的请求，赔偿损失主要包括直接财产损失和可得利益损失。直接财产损失是指直接造成现有财产的减少。原告未在本案中提交充分的证据证明两被告的侵权行为造成其现有财产的减少。其所提出的张凯夫助理教授的文章仅仅是一篇理论性的研究文章，并非社会大众接受认可，具有高度权威性的论证结果，因此对文章提及的售假行为与消费活跃度下降而造成的销售损失关系等论证结果，无法予以确认。可得利益损失需要考虑可预见性规则。

本案中，原告陈述了几方面的经济损失，并提供了一系列的计算方法，但这些计算方法是用大量非常人所能考虑到的数据堆砌计算而得，该结果非一般人所能预见，因此不应作为衡量损失的可行性方案。

鉴于两被告主要是因侵犯了淘宝公司的商誉，进而造成淘宝公司一定的经济损失，该损失数额确实难以量化确定。根据针对两被告的刑事判决可知，两被告退出的违法所得是4万元。再考虑到，淘宝网是国内数一数二的网购平台，本身已经具有坚实的大众基础，如两被告一般的侵权行为（两被告的销售数额不大、经营时间短、造成的社会影响小），对其所造成的商誉损害不大，不足以撼动大众对其良好评价。

因此，综合以上情形，参考侵权责任法第二十条的规定，酌定由两被告赔偿淘宝公司经济损失1万元。两被告属于共同侵权，应对上述债务承担连带责任。

对于在淘宝网上进行赔礼道歉的请求，予以支持。一方面，两被告侵犯了淘宝公司的商誉，损害了大众对淘宝公司的良好评价，于情于理，应赔礼道歉；另一方面，如此，可以对淘宝网上的会员起到警示作用，起到防患于未然的效果，具有较好的社会作用。

对于淘宝公司主张的2万元律师费，应当由两被告共同负担。首先，该律师费用收取符合收费标准；其次，双方之间存在有效的服务协议，该服务协议中约定会员涉嫌违反本协议之规定，应当赔偿淘宝因此造成的损失及发生的费用，包括合理的律师费用。

【案例评析】

随着“互联网+”的迅猛发展，我国电子商务产业已进入快速发展阶段，也成为当前商标侵权纠纷的集中爆发领域。尤以普遍存在的造假售假问题最为严重。囿于网络行为的隐蔽性、举证的艰难性、技术的复杂性，电商平台自身采取的净化措施就十分重要。

在具体实践中，纵观中国裁判文书网公布的案例以及最高院、省高院公布的指导案例，对消费者、品牌商家向网络零售售假商家、网络交易平台主张权利的案件涉及较多，而对第三方平台的权利保护指导较少。

实际上，在网络营销模式下，往往是平台中入驻的零售商家售假，网络交易平台服务提供商并未直接参与侵权活动，而平台因为没有尽到合理注意义务，构成间接侵权而被判承担连带责任。若平台因此向司法机关主张权利保护，其主张的权利与损失赔偿金额是否能够得到支持？法院又该如何认定第三方交易平台的损失？本案就是淘宝作为第三方交易平台的维权案，对这类案件的判决无疑会提供重要的司法导向，也能对交易平台与售假商家行为发挥一定的指引作用。

一、 网络交易平台与网络零售商所签订的服务协议的效力

类似于本案中《淘宝服务协议》的网络服务协议，是网络零售商与网络交易平台基于自愿原则签订的，明确双方权利义务的协议。网络零售商依据该协议，获得在第三方交易平台上经营的权利，并接受网络交易平台一定的制约。

网络交易平台据此取得相应的管控权，对经营者的行为进行相应的监督。依据《合同法》第8条和第44条的规定，该协议对双方具有约束力。这也是现行法充分考虑技术和成本后赋予网络交易平台的自由。

案涉《淘宝服务协议》第4.1.c和第4.2.f的相关约定。网络交易平台作为一个自治性平台和服务提供者，其依据与服务接受者之间的服务协议而享有自治权利，此种自治权利乃交易平台的立足之本，亦有利于促进市场竞争、交易的发展。平台的这种临时性管控行为，是正当且必要。双方既然签署了，应遵守该约定。

至于实践中部分人主张的涉格式条款无效说，应具体条款区别对待。双方签订的网络服务协议中涉及格式条款的，根据合同法原理以及《合同法》第 39 条、第 40 条、第 41 条的相关规定，在不极端偏离公平原则的前提下，对其中限制对方权利、加重对方责任的格式条款，涉及单方免责或者减责的格式条款已尽到合理的提醒用户注意义务的，合同即应当被认定为有效。即使部分无效的，其他部分仍为有效。本案所涉条款不存在上述情形，应认定为有效，对双方均具有法律约束力。

二、 网络零售商售假致第三方交易平台损失的责任认定

网络零售商售假，会使第三方交易平台的商誉受到影响。互联网交易平台的商誉决定着消费者对于平台的信任度以及利用率，继而引发消费者的信任危机，使消费者减少在淘宝上的购物频率与购物金额，尤其对于大型的商业主体来说，影响更甚。如何确定网络零售商因违约而产生的责任承担方式？可从以下几个方面加以考虑。

（一）赔偿损失

虽然淘宝服务协议约定网络零售商售假应赔偿淘宝或其关联公司遭受的所有直接损失和间接损失。淘宝平台也提出了多种损失计算方法，诸如会员人数计算方式（即主要依据商户的会员人数计算损失数额）、品牌计算方式（即主要依据淘宝网的品牌价值加上商户的会员人数）等，但是本案裁判中并未采用。一方面，直接财产损失是指直接造成现有财产的减少。这些计算方法不应作为衡量损失的可行性方案。

实践中，企业很难将在打假上的投入分配到每个售假者身上，淘宝公司自身也无法找到确凿的证据证明商誉损失受影响的程度；另一方面，可得利益损失是指将来可以获得的财产的减少。需要考虑可预见性规则，即要求损失的合理可预见性。

依据《合同法》第 113 条关于违约损害赔偿范围确定中的“合理预见规则”，本案淘宝公司所主张的损失计算方法是用大量非常人所能考虑到的数据堆砌计算而得，该结果非一般人所能预见、考虑。

鉴于本案两被告主要是因侵犯了淘宝公司的商誉，进而造成原告一定的经济损失，该损失数额确实难以量化确定,故参考侵权责任法第20条的规定。

另外，考虑到淘宝网是国内数一数二的网络购物平台，本身已经具有坚实的大众基础，如两被告一般的侵权行为（两被告的销售数额不大、经营时间短、造成的社会影响小），对其所造成的商誉损害不大，不足以撼动大众对其良好评价，相应减少经济损失赔偿额。

（二）赔礼道歉

我国自古为礼仪之邦，在我国传统文化中，赔礼道歉不仅是一种道德约束，更是日常礼仪的要求。因此，我国民事法律体系构建时，将赔礼道歉写入法律，与“停止侵权”“赔偿经济损失”等共同构成民事责任承担方式，如《民法总则》第179条和《侵权责任法》第15条均有相应规定。赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式，是我国独有的一项创举。侵权者公开赔礼道歉，还可以对网络交易平台上的其他会员起到警示作用，起到防患于未然的效果，具有较好的社会作用。

（三）赔偿因诉讼产生的合理支出

合理开支体现为当事人获取正义的成本。合理开支的赔偿是对权利人诉权保障的体现。在确定和赔偿调查取证费用、律师费用的过程中，需进行真实性、合理性、关联性三个方面的审查。在符合民事诉讼请求原则的基础上，对于权利人在诉讼期间新增的合理开支，符合“为制止侵权行为所支付的合理开支”的，可以予以支持。

实践中，订立合同的当事人往往会对合理支出费用的承担方式进行约定，此时应尊重当事人的意思自治。本案中律师费用收取符合收费标准，双方之间亦存在有效的服务协议，该服务协议中约定会员涉嫌违反本协议之规定，应当赔偿淘宝因此造成的损失及发生的费用，包括合理的律师费用。因此，淘宝公司为本案支出的2万元律师代理费，应当由共同侵权的两被告共同负担。

结语

互联网交易平台上的售假行为有着诸多危害：损害消费者的合法权益，侵犯品牌商家的知识产权，降低互联网交易平台的商誉，破坏市场秩序。

该案有利于填补司法领域中电商平台起诉售假商家案件的审理空白，为今后类似案件的审理提供一定的参考与指引，为平台监管网店主张权利提供先例，坚定互联网交易平台打击制假售假行为的决心。

同时，将互联网交易中第三方平台的权益保护带入公众视野，既有利于保护消费者权益，又有利于维护电商秩序。

在赔偿金额认定方面，法院应综合考虑多方面因素，如销售数额、经营时间、利润因素、社会影响等，确定合理的平台损失计算标准，作出公正公平的判决。

如此方能遏止互联网平台中售假商家不诚信的经营行为，保障消费者权益，确保网络交易的商业模式能够有序运行，维护良好的中国电商市场环境。