闲置土地抵押权灭失风险防范

2020.12.25

天津唯睿律师事务所

为了有效利用土地，我国《土地管理法》规定了禁止土地闲置及无偿收回闲置土地制度。土地作为特殊的稀缺资源不得闲置，土地使用权作为财产权利不得滥用理论成为闲置土地规范的法理支撑。

另一方面，土地使用权作为财产权利，权利主体通常将其抵押作为交易担保，当抵押所涉的土地被认定为闲置土地，土地使用权被政府无偿收回时，附着其上的抵押权即面临灭失的风险。

如何防范此种风险，需要从现行法律的规范框架中寻找路径。

一、调整闲置土地的法律体系及认定程序

现行法律法规对闲置土地的相关规定包括：

1、1987年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。

2、1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

3、2012年7月1日，国土资源部令第53号修订通过施行的《闲置土地处置办法》第十四条规定，未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

依据上述规定，闲置土地是指：

（1）国有建设用地使用权人超过土地出让合同或划拨书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；

（2）已动工开发但开发建设面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。

市、县国土资源主管部门负责本区域内闲置土地的认定及处置工作，上级国土资源部门监督管理下级国土部门工作。无偿收回土地的决定由有决定权的人民政府作出。

市县国土部门发现涉嫌构成闲置土地的，应在30日内调查核实，向土地使用权人发出《闲置土地调查通知书》；土地使用权人应在接到《闲置土地调查通知书》30日内，按要求提供材料。

经调查核实，构成闲置用地的，市县国土部门应向土地使用权人下达《闲置土地认定书》，《闲置土地认定书》下达后，市县国土部门应当通过门户网站公示。

若因政府原因或不可抗力导致土地闲置，市县主管部门应与土地使用权人协商，选择延长动工期限、调整土地用途、有偿收回、置换土地等方式解决。

若非因政府原因或不可抗力导致土地闲置，未动工开发满一年，由市县国土资源部门报本级人民政府批准后，向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按土地出让或划拨价格的20%征收土地闲置费。

未动工开发满两年，由市县国土资源部门报经有批准权的人民政府批准后，向土地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回土地，闲置土地有抵押权的，同时抄送抵押权人。

市县国土资源部门在作出决定前书面告知土地使用权人有申请听证的权利，并按照土地使用权人要求举行听证。土地使用权人不服决定，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

二、闲置土地使用权无偿收回能否导致抵押权灭失

抵押权与闲置土地收回之间的冲突可分为以下几种情形：

非因政府原因或不可抗力导致土地闲置后进行抵押的

《闲置土地处置办法》第二十四条规定：

国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。

因此，此种情形下不能办理抵押登记，且在闲置土地被认定且公示后，抵押权人仍接受该土地使用权作为抵押财产，属于自甘风险，由其承受无偿收回消灭抵押权的后果，符合公平原则。

非因政府原因或不可抗力导致土地闲置被收回前抵押登记的

在此种情形下，法律规定框架为，依据《城市房地产管理法》第 26 条，土地使用权因此消灭，由权利人申请或由主管机关依职权办理注销登记（《闲置土地处置办法》第 14 条第 2 项、第 17-18 条）。就如何处置收回土地使用权之上的抵押权，《国家土地管理局〈关于对“中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第十七条有关内容请求解释〉的复函》的回复为：土地使用权消灭，抵押权随之消灭。闲置土地的使用权与以该权利为客体的抵押权因无偿收回而同步消灭。

法学界很多学者对此持不同意见，认为此时抵押权人的利益应该得到充分保护，抵押权应随被收回土地继续流转，主要依据为：

抵押权经过登记，具有公示公信效力，保护抵押权人利益，有利于维护物权优先性和公示公信原则；
闲置土地无偿收回是行政机关对于土地使用权人的一种惩罚措施，抵押权人享有的是就抵押物优先受偿的权利，但并不能干涉抵押人对抵押物的使用。
在抵押人怠于对抵押土地进行开发利用情形下，抵押权人并没有救济途径，倘若在此种情形下国土部门将抵押土地无偿收回，于民法中的公平正义理念不符，因而主张无偿收回设定抵押权的闲置土地使用权的结果应是使用权人失去该土地使用权，但抵押权仍然存续。【1】

三、《民法典》408条对闲置土地抵押权人给予了救济途径

虽然学界对闲置土地无偿收回导致抵押权灭失持不同观点，并提出各种解决方案及法理论证，但调整闲置土地法律体系没有改变的情况下，只能从现有规范框架寻求出路。

2021年1月1日施行的《民法典》408条规定：

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；

抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求提前清偿债务。

《闲置土地处置办法》规定非因政府原因或不可抗力导致土地闲置，未动工开发满一年，向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》并进行公示，按土地出让或划拨价格的20%征收土地闲置费。

此时，抵押权人即可依据《民法典》408条规定要求抵押人提供与减少的价值相应的担保来规避风险。如抵押人不予配合或无力配合，则抵押权人有权请求提前清偿债务，行使抵押权，具有在政府无偿收回抵押土地使用权时限前行使抵押权的时间空间，以避免抵押权灭失的风险。可以说，《民法典》408条规定弥补了闲置土地抵押权因无偿收回而消灭的漏洞。

上述救济得以实现的前提，不仅是抵押权人紧密关注抵押物的状况，还取决于抵押权人及时主张权利。

抵押权人如认为设定了土地使用权抵押担保其债权就一劳永逸而对抵押物疏于管理，权利会在其沉睡时悄悄溜走。

[1]常鹏翱《财产权相对消灭论：经由民法和行政法的双重正当性检验》，浙江社会科学，2020年6月

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