“假外包、真派遣”的司法认定

2020.08.14

经营中除直接用工外，企业还可通过与劳务服务公司合作采用劳务派遣、劳务外包等其他方式来满足自身发展对人力资源的灵活安排及成本控制。

因劳务派遣市场的发展，劳务派遣乱象不断发生。在国家加强劳务派遣规范管理的情况下，企业为了避免法律法规对劳务派遣的限制，转向“劳务外包”的形式。

但实践中，发包方将劳务派遣某些典型约定使用在劳务外包合同中，合同履行期间又将劳务外包和劳务派遣混淆操作，加之发包方、承包单位及劳动者没能充分认识劳务外包与劳务派遣本质区别，导致时常发生“假外包、真派遣”的劳动纠纷。

故而发包方企业要避免出现“假外包、真派遣”的情况，防范由此给企业带来的法律责任及经济损失。

本文列举劳务外包与劳务派遣区别，结合案例分析“假外包、真派遣”的司法认定，并为企业提供实务建议。

一、劳务外包与劳务派遣的区别

二、“假外包、真派遣”的典型案例

【案例1】
案情简介
劳动者甲经乙公司派遣至丙公司工作，工作期间甲在工作中受伤。经工伤认定后，乙公司未支付甲停工留薪期间的工资。
甲向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，经仲裁裁决：

甲与乙公司劳动关系解除；

乙公司支付甲补助金、停工留薪期工资、护理费等；

丙公司对上述款项承担连带赔偿责任；

丙公司不服上述仲裁裁决，故诉至本院。
丙公司主张：

其与乙公司之间系劳务承包关系，不适用劳动合同法，其与乙公司签订的生产外包合同，丙公司支付乙公司服务费用，丙公司没有直接对乙公司派驻的人员进行管理；

乙公司已经书面确认由其承担甲的全部工伤赔付，与丙公司无关，因未及时办理甲工伤保险导致的工伤赔偿责任，应由乙公司自行负责。

乙公司辩称：

甲在用人单位丙公司所有的工作均是丙公司的管理，乙公司作为派遗单位对所派遗得员工均未进行任何管理。
丙公司和其之间签订的劳务外包合同中的合同载明内容包括双方服务费按小时结算，均是假外包真派遣的形式，丙公司应当对本案的工伤待遇承担连带责任。
法院认为：本案丙公司与乙公司签订的《生产外包合同》中明确约定丙公司有权对劳动者的工作过程与完成情况进行监督考核和管理，有权对劳动者在生产、安全、日常管理等中的各类违章违规行为进行制止与管理，因此丙公司与乙公司签订的生产外包合同，名为“劳务外包”，实为“劳务派遣”。

【案例2】
案情简介
劳动者A认为其与劳务公司B之间存在劳动关系，与烟草公司存在用工关系，劳务公司与烟草公司之间属于劳务派遣关系，要求劳务公司和烟草公司向A支付劳务派遣期间的工资差额。A、劳务公司和烟草公司均不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼。
劳务公司称，劳务公司与A签订了《短期用工劳动合同》，约定A担任烟农辅导员，工作方式为不定时工作制，工资实行全年包干制。劳务公司为A提供工作岗位、发放劳动报酬并对其实施管理。
劳务公司与烟草公司签订了《业务外包合同》，烟叶生产辅导业务外包费用按烟叶生产收购实际业务量结算。
请求法院确认两公司之间系业务外包不是劳务派遣关系：

确认劳务公司与A签订的《劳动合同书》约定有效；

确认劳务公司不承担A主张的按同工同酬原则赔偿。

烟草公司称，A系劳务公司员工。劳务公司与烟草公司签订了《业务外包合同》，烟草公司将员工食堂餐饮、烟叶生产辅导等业务外包给劳务公司，其中烟叶生产辅导业务外包费用按烟叶生产收购实际业务量结算。双方同时约定了业务验收标准、服务要求、相互之间的权利义务及违约责任等。
请求法院判决确认劳务公司与烟草公司之间系业务外包不是劳务派遣关系，且烟草公司不应当按照同工同酬原则赔偿A的工资差。
法院认为：判断烟草公司与劳务公司之间的法律关系是业务外包还是劳动派遣，可从以下方面进行认定。
一是标的。本案中，烟草公司与劳务公司之间的外包合同约定和双方实际履行的标的物为劳务公司所提供烟叶生产辅导的实际收购烟叶总量，即烟叶生产辅导的工作成果，而不是劳务公司辅导员劳动者的劳动力。
烟草公司与劳务公司之间的计酬方法为“66.15元／担，结算方式也与二公司陈述和银行转账凭证吻合，最终结算总额为487多万元，而劳务公司最终支付给从事所有烟农辅导员工资及保险的总额仅300万元左右，二者差距较大，不符合“劳务派遣”中以劳务派遣管理和服务费的利润特征。
二是员工的人身依附性。本案中，A的工作地点安排、出勤考核、业务培训、业绩考核和工资发放均由劳务公司负责，劳务公司还从烟农辅导员中安排了数个现场管理员对全体烟农辅导员进行日常管理。
烟草公司除了劳务公司进行技术指导、信息收集等业务沟通、业务监督外，并没有指挥、管理的权利。劳动者仅需遵守劳务公司的规章制度，烟草市公司和第三人的规章制度并不适用于劳动者。
综上，A虽然抗辩二公司是“假外包，真派遣”，但其未提交证据证明二公司系按“人头”来结算报酬以及受烟草公司管理，亦未能提交任何反证，故A该项抗辩主张不能成立。对二公司请求确认二者之间的法律关系为业务外包的主张，本院予以支持。
综上，案例1法院审查了外包合同，认为合同约定使发包方企业拥有了对外包劳动者管理责任主体资格和权利，该合同约定符合劳务派遣特征，为“假外包、真派遣”。

案例2法院审查了合同约定及合同履行情况，认为合同标的、劳动者管理责任主体、费用标准等都符合劳务外包特征。
由此可见，当发生“假外包、真派遣”纠纷时，人民法院将主要根据两者的本质区别，即合同标的、劳动者管理责任主体、费用标准等内容来认定法律关系是否属于“假外包、真派遣”。

三、“假外包、真派遣”的司法认定

“假外包、真派遣”的司法认定，除以上案例中体现的合同标的、用工管理、承包费用结算方式之外，还涉及劳动报酬支付主体的内容。司法实践中，发包方以下的约定和行为也存在被认定为“假外包”的风险。
用工管理：发包方对劳务承包单位的员工不应进行直接管理，反之例如：

发包方在外包合同中约定或实际操作中，对承包单位人员进行面试或对面试具有决定权；

发包方规章制度适用于承包单位人员；

发包方在实际管理中安排承包单位人员工作任务和工作时间，并考核承包单位人员出勤；

发包方审核承包单位人员工资数额、对承包单位人员做出扣发工资等纪律处分；

发包方向承包单位人员提供员工手册、要求定期参加管理会议等。

承包费用结算方式：劳务外包合同按照工作量、工作质量结算。但劳务外包合同中如约定费用计算方式“按人头”计算风险较高。

例如杭州江干区法院曾在判决中认为涉案合同“并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度”结算，而是按照“每人每月300元的标准”支付管理费，“符合劳务派遣关系中费用结算特征”。

劳动报酬支付主体：因发包方与承包单位人员没有法律关系，发包方向承包单位人员发放报酬、差旅费等没有法律依据。

但如发包方直接向承包单位人员发放工资，或承包单位委托发包方支付劳动报酬的，甚至承包单位委托发包方转交工资的，都有被认定“劳务派遣”的风险。

四、实务建议

发包方与劳务承包单位在劳务外包合同约定、合同履行中需要注意以下内容：
01
合同名称
明确合同名称是劳务外包还是劳务派遣。
02
合同标的及结算方式
明确合同的标的是“事”，费用结算方式是工作量。劳务外包的价格是由工作量决定的，其工作任务的单价是事先确定好的。

劳务外包协议中的核心内容涉及业务项目、服务要求和标准、承包费用等均与人无关。
03
规章制度
劳务外包合同可以要求劳务承包单位遵守发包方的安全管理以及规章制度；

但是要说明务承包单位人员的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责。
04
劳动者管理形式
应由劳务承包单位对劳动者的工作内容、工作时间以及工作地点等进行管理安排。

发包方对于劳务承包单位的员工人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退可有建议权，但此类事项的决定权和执行权均在承包单位。

发包方不应要求劳务承包单位的员工受到发包方的规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等制约。

在实际管理中，发包方避免介入劳务外包单位对员工的奖惩措施、考勤管理等方面的直接管理。

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