【案例】某物流公司以劳务派遣形式招录快递员，甄慢应聘成功后，与劳务派遣单位签订劳动合同，并被派遣至该物流公司。

在工作期间，由于甄慢从事工作的快递点撤并，物流公司告知劳务派遣单位，以劳务派遣单位名义向甄慢发送变更用工地点告知书，要求其在收到告知书后三日内到总部快递点报到。

甄慢收到该告知书后，仍每天到原快递点打卡上班，加之此前物流公司与甄慢之间*其工作态度问题有过争执，在告知书给出的限期尚未届满之前，又以书面方式通知劳务派遣单位，甄慢存在连续旷工五天的情形，已经违反了物流单位的考勤制度，予以退工处理。

劳务派遣单位收到该通知后，同日向甄慢发出了解除劳动合同通知书，甄慢于第二日收到该通知书。甄慢对于被解雇的结果不满，认为存在违法解除的情形，遂提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。

本案是一起因用工单位存在违法退工，进而导致劳务派遣单位可能构成违法解除劳动合同的案件。

从明确诉讼请求的角度，劳动者需要明确继续履行劳动合同诉求中，应当与谁继续履行劳动合同。仅从劳动关系来看，继续履行的劳动合同，显然应当是劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同，但通常劳动者提起该项请求的直接目的是继续从事此前的工作，而非继续与劳务派遣单位维持一个没有工作的劳动合同。然而，劳动者实现这一目标，在当前的司法实践中似乎难以做到。

原因*需要*《劳动合同法》第四十八条在劳务派遣各方关系中的适用问题进行探讨。

01 、《劳动合同法》第四十八条所规定的违法解除劳动合同的责任主体是用人单位而非用工单位

《劳动合同法》第四十八条规定：

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

从条款字面意思来理解，对解除劳动关系存在异议时，劳动者应当向用人单位主张权利。在劳务派遣关系中，劳动者*应当向作为用人单位的劳务派遣单位主张权利。

无独有偶，《劳动合同法实施条例》第三十二条规定：

劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定：

劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

实际上，这两个条文*是把《劳动合同法》第四十八条中的“用人单位”换成了“劳务派遣单位”，将第四十八条的内容重复了一遍。

也*是说，从法律上看，违法解除劳动合同的责任*是由劳务派遣单位承担，与用工单位无关。

02、第二，《劳动合同法》及其他有关规定中并未明确第四十八条是否同时适用用工单位

关于劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担责任的形式，并非通常所理解的连带责任，即并不是什么样的法律后果两者都要连带承担。

《劳动合同法》第九十二条第二款规定：

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法实施条例》第三十五条规定：

用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《劳务派遣暂行规定》第二十条又规定：

劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

依据前述三个条文来看，用工单位给被派遣劳动者造成损害，是用工单位与劳务派遣单位承担连带责任的前提条件，但责任具体形式规定为“连带赔偿责任”，*意味着这种责任应属于损害赔偿责任性质。通俗一点说*是*损失的责任，比如未支付加班费、未支付防暑降温费等诸如此类。

而《劳动合同法》第四十八条所规定的违法解除劳动合同的责任并非损害赔偿责任性质，这种连带责任当然*不能连带到用工单位。

03、第三，从法条逻辑来看，损害的造成应当源于用工单位的违法行为直接所致，但用工单位即使退工行为违法，也不意味着用工单位要按照《劳动合同法》第四十八条承担用人单位责任

依据《劳务派遣暂行规定》第八条第（七）项规定：

劳务派遣单位有义务“协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷”。

同时《劳动合同法》第六十五条第二款规定：

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条*项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定：

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的较 低工资标准，向其按月支付报酬。

简言之，用工单位退工行为是否违法，都不意味着劳务派遣单位“一退*解”，简单处置，毕竟劳务派遣单位还负有调和用工单位与劳动者争议的法定义务。

对于劳务派遣单位与劳动者之间是否能够解除劳动合同的问题上，仍然需要看解除理由是否符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条的规定，而不取决于用工单位是否有退工行为，更无关退工合法与否。

这样一来，在判断解除劳动合同是否侵害劳动者权益时，只需要判断劳务派遣单位是否有解除劳动合同的法定理由，如果没有法定理由，那么解除劳动合同这一侵害劳动者权益的行为，*是劳务派遣单位的违法行为所致，而非用工单位的违法退工使然。

故，在适用《劳动合同法》第四十八条时，至少从法条分析上，不存在用工单位还要承担连带责任的情形。即劳务派遣单位违法解除劳动合同，无论是否存在违法退工行为，劳动者都只能要求继续履行与劳务派遣单位的劳动合同或者要求劳务派遣单位支付赔偿金，该主张不能针对用工单位提出。

总之，从法律规定来看：用工单位退工行为是否违法，劳动者依据《劳动合同法》第四十八条，都只能向劳务派遣单位提出权利主张，较 终承担相应责任的主体也是劳务派遣单位，与用工单位无关。从笔者收集的案例来看，很多法院也是基于这一逻辑作出相关认定。

当然，我们也需要思考一个现实问题，*是在我国劳务派遣用工的实际运行模式下，完全回避劳动者对用工单位在违法退工问题上的主张，是否适宜。

《中国劳动关系学院学报》在2016年曾发表过一篇题为《被违法退回的派遣劳动者权利救济路径探寻——以恢复用工关系为视角》的文章，笔者深以为然。赋予劳动者恢复用工关系的权利，是否更适合我国这样蹩脚的劳务派遣制度呢？