刚刚看过了名号最高人民法院民事审判第一庭审判长张进先发表的《建筑工程承包合同被认定无效后，银行为开办企业出具不实的验资证明应否承担民事赔偿责任》一文，对该案并无兴趣，但对文章中提出的观点甚为关注。

该文以“中国新兴建设开发总公司与中国农业银行股份有限公司上海川沙支行等建筑工程承包合同中途停建纠纷再审案”为背景。

以最高人民法院法释【1997】10号《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》（以下简称“法释【1997】10号”）、最高人民法院法【2002】21号《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（以下简称“法【2002】21号”的适用问题，来探讨司法解释与司法政策在具体案件中的适用。

案件争议焦点之一为，川沙农行在再审期间请求依据在本案二审期间尚未公布的法【2002】21号第四条：

债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。

主张因施工合同无效，其不应承担民事赔偿责任。

最高人民法院再审最终改判的主要理由在于：

首先，该通知是司法政策，不是司法解释，司法政策的效力层次低于司法解释；

其次，本案在二审期间，该通知尚未公布，根据法不溯及既往的原则，该通知不具有溯及力，只能适用于其施行后的民事案件；

最后，本案一审时最高院已发布相关司法解释，即法释【1997】10号，规定：

金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任

法院审理认为本案应当适用当时生效的司法解释。

在文章进一步的解释中，认为当司法解释与司法政策有不同规定时，应以司法解释作为裁判依据，理由同样有三：

一是司法政策虽然对审判工作具有重要指导和规范作用，但不是办案中强制适用的规范，在裁判文书中不得引用；

二是司法政策的效力层次低于司法解释，它所依据的司法解释本身没有溯及力，处于从属地位的司法政策自然不能与司法解释相抵触；

三是用司法政策改变以前依据司法解释作出的判决，将会造成大批已经终审的案件重新再审改判，影响生效司法裁判的既判力和稳定性。

文章继续提到“本案中，原再审判决依据最高人民法院法【2002】21号通知，变更二审法院依据司法解释作出的判决，显然不符合最高人民法院《关于司法解释工作的规定》。

该通知规定的免责事由，在之后最高人民法院颁布的法释【2007】12号《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第7条中并未得到肯定。”

本文的问题就产生于该文章对此的解释。根据法释【2007】12号第7条规定，会计师事务所免责的情形明确规定了五条，包括：

“已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；

审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；

已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；

已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；

为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。”

法释【2007】12号第7条所列免责事由仅仅为以上五项，那么没有被该解释包含的，却出现在法【2002】21号通知中的“债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任”是否还能够作为法院审理类似案件认定会计师事务所免责的依据？

笔者结合上述文章的意见认为，既然司法解释已经明确列明了五种明确的免责事由，且该五种免责事由中亦包括法【2002】21号通知中所列“企业登记时出资人未足额出资但后来补足的”的情形，表明法释【2007】12号在颁布时已经摒弃了法【2002】21号通知中关于合同无效免责的情形，因此，该规定不应再作为会计师事务所免责事由的法律依据。

然而，笔者代理的某一会计师事务所审计侵权纠纷案件中，天津高院则仍然适用了法【2002】21号通知关于合同无效的免责规定。令笔者关于司法解释适用的问题产生了疑惑。

一般理解，法释【2007】12号并未明文排除合同无效的免责事由，造成了法释【2007】12号与法【2002】21号没有明显冲突的印象。

但既然效力层级更高且颁布较晚的司法解释中并无“其他法律法规规定的情形”这类兜底性条款，则应当理解为除其规定的五种情形外，排除其他在先的司法解释和司法政策中所规定的情形。

这种理解也恰好与上述文章所论述的观点相似，应当在审判实践中得以采纳。

然而，就两个同为最高法颁布的文件来看，并行适用的理解仍然会被很大一部分人认可，作为发文机关，最高法院显然应该予以厘清。

即使这位民事审判第一庭审判长的文章能够在一定程度上解决理解上的歧义，但文章毕竟不是有效力的规范性文件，究竟在这种并非明显的冲突条文的适用上采取何种适用，在审判实践上恐怕又是仁者见仁智者见智，不能统一了。