那些年走过的弯路,踩过的坑,还记得吗?

2020.11.13  

天津唯睿律师事务所   

律师,本质上是一个表面光鲜的白领工匠职业,无论如何发展,传帮带的师徒承继没有改变,一个好师傅可遇不可求,遇到了,成长的弯路要走的少一些,遇不到,磕磕碰碰,自己有点悟性,靠着时间的积累发展的也能不错,没了悟性和自觉的努力,也许就这样浑浑噩噩了。

自从有幸成为兼职劳动仲裁员以来,越发觉得庭审中,一个能把事情“说得清楚明白”的律师,是多么的难能可贵。虽然只独任承办了区区20个案件,也见过了从年轻到年长的多个律师,但似乎留下深刻印象的都不是什么好事。

貌似新手律师从成长到独立的过程中,所积累的只有阅历和法律知识,而缺少“说得清楚明白”的基本技能。
01
把诉讼请求说明白,够简单了吧,难

明确诉讼请求是庭审第一要务,曾几何时,以为这点小事有何难的,但真的很难。合同纠纷案件,合同当事双方是甲方、乙方,甲方提起诉讼,要求乙方返还合同款项,同时要求合同外第三方对乙方返还款项承担连带责任。

法庭询问,承担连带责任的依据是什么?东拉西扯,没有一句说到点上。为什么?因为没有依据。这种诉求又是怎么确定的呢?合同有约定吗,法律有规定吗,确定诉求的时候不看吗?侵权责任案件在多个被告的情况下更是如此,大部分侵权案件都缺乏连带责任的法律依据,但是诉讼请求中,原告一般都会让被告承担连带责任,这已经成为了一种惯例,心心念念的想着反正最后也是按责任份额裁判,不如直接诉请连带,万一连带了呢。
可是,一旦法庭要求确认请求,仅需一个问题,就把连带完全抹去,法律依据是什么?律师怎么说,再东拉西扯一番,就是找不到连带责任的法律规定。对请求金额的确定更是一言难尽,劳动者习惯性主张加班费,但加班费分为延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费,主张哪种?很多时候,在起诉状中,仅列加班费,不明确种类,明确种类很难吗?未必吧。

好容易确定了种类,怎么计算的,说个公式出来吧,更难了。之前没有准备,庭审中临时抱佛脚,遇到脾气大的法官,一通数落在所难免,如果当事人在旁边一同出庭,会作何感。

02
我在事实调查,你跟我讲大道理,说好的事实呢
律师虽然是靠法律专业吃饭,但庭审程序的安排决定了,庭审的绝大部分时间都是在事实调查,事实问题,说得简单点,就是小学作文六要素——时间、地点、人物、起因、经过、结果。
事实问题很多时候没有什么道理可讲,但律师更喜欢讲道理,法官问一个时间问题,你回答年月日时分就够了,扯一堆道理出来,意味着心虚了呗。
如果这个时间问题对你没有消极影响,你解释那么多做什么?答非所问,更是令人抓狂。
所以,很多时候,一个失控的庭审表现出来的都是在事实调查中发表的辩论意见,但从判决书主文的内容来说,你没有为“本院经审理查明”的内容贡献太多的弹药,岂不得不偿失。
对于很多案件,在事实梳理完成的基础上,裁判的倾向基本已经可见端倪。有时候,律师不太懂得这个道理,喜欢纠缠于完美的法律逻辑和无懈可击的论述,恰恰忽视对事实的阐明。要知道,裁判者也是法律专业出身的,即使有那么几个学业不精的,人家一年一百多个案子的训练,也成了审判专家了,对相似领域的基本法律问题不说精通,也是差不多的,用的着律师给人家论述一番法律要义吗?真的要靠法律要义的论述赢得胜诉的案件,大部分律师还是无缘见到的。这也是为什么要把事实说清楚作为代理工作第一要务的原因。
而且从当下比较流行的请求权基础方法和要件审判九步法所体现的核心内容来看,将要件事实归并入法律要件,是诉讼主张得以实现的核心步骤,在这一步骤中,同样作为法律人的法官,十分清楚法律要件是什么,因此,法官更想听到的是当事人所主张的要件事实是什么,于是,核心步骤中的核心问题,还是事实。
忽略了事实,讲了一堆法律道理,能全听完的法官,是有涵养的,听不进去的,也不能说人家不够认真,因为真的是没有什么用。
同样的,抗辩一方实际上也是在抗辩事实是否存在,事实都不存在的话,意味着要件不全,那还谈什么主张能被支持。

所以,准备案件和应诉的核心要义是搞清楚事实,庭审中的重要内容是讲清楚事实,至于法律后果,法律人在听清楚事实的基础上,都能做个大致判断,偏差不了太远。

03
证据,一地鸡毛

如今,律师都已注重形式问题,就好像我们上过的证据课所讲授的那样,我们最终都学到了出具一份漂亮的证据目录。确实,漂亮的证据目录,让当事人看上去感觉律师很专业,可是在法官眼里未必如此。

法官看证据看什么,律师能够从历次庭审法官对事实和证据的发问中得到答案,那就是在多如牛毛的证据中,哪份证据的哪一页上的哪一个内容,反映了你所想证明的东西。

在我作为律师参加的庭审中,以及作为劳动仲裁员承办的案件中,很集中的反映出来,这恰恰是代理律师的弱项,或者公平一点说,被忽略的部分。

一份几十页的工程施工合同,让法官自己找哪条是付款时间的约定,哪条是你所主张的违约责任的条款?

在十几页微信聊天记录中,让法官自己看哪句话是你想表达的证明目的?

在几页密密麻麻数十条的银行往来明细中,让法官自己看哪些是你的工资收入金额?

在厚达几百页的公证书中,让法官自己翻你想证明的侵权事实?那还要律师干什么呢。

很多时候,法官问一个简单的问题,就看到律师在座位上翻来覆去的找案卷材料,能找到算是好的,找了半天找不到,还要抛出一句“证据上有”,那就是没事找骂了。如果问什么问题都要去翻来覆去的找,法官的好脾气也得给磨出棱来。快速并准确的对答,有时候真的就是那么的难。

04
“有关规定”,你犯过这病吗?
最早听说学法律,很多人有认为法科学生脑子要好使,因为成百上千的法条要背,没有好脑子怎么行。后来学了法律,发现老师讲的似乎跟背法条没有啥关系。
久而久之,在学校里,除了为准备司法考试看过几遍法条外,学习的内容基本与法条无关。后来工作了,遇到什么问题,现翻法条,于是,我们的工作习惯成了解决问题的时候找依据,而脑袋里装的只是大概那么几部法律的框子,里面装的是什么也只是知道个大概,如果问哪个法律的第几条规定的是什么,那就全凭猜闷儿了。
之前听说北大研究生入学考试有一道刑法试题,题目很简单,“你对《刑法》第××条的理解”,这题出的高明,高明在你不知道这条是什么,就根本答不了。
印象比较深的,是前几年上研究生的时候,知识产权课上,老师拿出来给本科生的期末考试题目,问我们这班学生问题,大家面面相觑,可以看出,如果让我们作答又是个不及格的分数。
老师讲起来则深入浅出,最厉害的就是张口闭口都是《著作权法》第×条规定是什么,后来翻了一下,居然一字不差。这就是法律大家的功底,我们周边做律师的能有几个做到这个份上。至少从法庭上见过的律师来看,拿着法条讲道理的人不多见,特别是那种事先没有准备到,而需要在庭审时随机应变的情形,张嘴就是哪个法律第几条怎么说的,就更是少见。
当然,我们还是说回事先准备的吧,那种随机应变的张嘴就来,可遇不可求。我们想在特别讲究请求权基础的分析方法,请求权基础直接表现的是起诉状上的诉讼请求,而请求权基础本身则是法条,换言之,原告的单个具体的诉讼请求所依据的法条,对于原告律师而言应该是信手拈来吧,至少能够在手底下的庭审提纲里写上,然后念出来吧,但是,很多时候,当法官问原告律师,你这项诉讼请求的法律依据是什么时候,往往得到的回应是某某法律的“有关规定”。在其他庭审发言中,“有关规定”这四个字就成了律师的口头禅了,没事就“有关规定”,细问一句,哪个法律的哪条规定,怎么说的,就废了。
有时候,当事人不太会辨别好律师,特别是一些个人案件中,老百姓一辈子沾不上个官司,沾上了,也喜欢自己琢磨,内事不决再问问百度,问完百度,再找律师去求证,向着他说的,就好像是好律师,跟自己想的不一样的,这律师水平就不行。
在承办劳动仲裁案件时,我也不知道这些劳动者为什么就那么信任这么不靠谱的律师,但人家就是能忽悠到业务,反正对于个人委托的案件,一事一结,人家也许一辈子就这一个案子,最后骂律师不行,但业务已经做完了,各自拜拜了。
其实,从我的眼光来看,当律师给你提供法律分析的时候,冷不丁冒出一句哪个法律第几条如何规定的,那水平不会差到哪儿去。如果没完没了的“有关规定”,这律师估计也就知道法律规定的大概,小心踩雷。
在劳动争议案件中,明确阐述法律依据是很必要的,比如,用人单位解除劳动合同合法性的判断,一般来说适用《劳动合同法》第三十九条第(二)项比较多,从仲裁员的角度,当用人单位提出这个依据的时候,顺着杆就要问到规章制度的问题,此时又纳入到了《劳动合同法》第四条的适用范围。
对于常打劳动争议的律师来说,这两个条文不说倒背如流,也应当是张嘴就来吧,但实际情况并非如此。这种情况究竟是师傅没有带好,还是徒弟太不认真了,就不好分析了。
可是,从仲裁员的角度,即使他们不能正确表述,从事实上我也能知道在这两个条文中认定案件性质,所以,律师是否表述得清楚反倒影响不了结果,于是,律师工作的不到位就被无形中掩饰了下来。
然而,从律师代理的角度,是否应该反思一下,这样模糊过关,对得起这份工作吗?

如果不是承办案件的审理,可能也没有那么多的牢骚,因为自从事律师工作多年,至少目前来说,自觉还算良好,但审理案件的过程中,总是发现律师存在这样那样的问题的时候,回过头来想想自己的工作,可能也没有那么良好了。

难怪有时总听法官说律师水平不行,因为真的是能够感受到有时候律师没有为当事人起到多大作用,至少与这个执业的专业性是不符的。

我们这个职业,每一步都需要小心翼翼,如履薄冰,稍有不慎,给当事人造成麻烦不说,毁的是自己的职业前景。
不断学习的不仅仅是日新月异的法律规定,还有我们的工作态度和方式方法,做什么事情都少不了注重细节和认真对待,丝毫马虎不得。

                                                                         

                                                                                                                                                                   
作者:陈涛律师

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